[공인중개사 1차] 민법 및 민사특별법 이론정리 part4. 법률행위의 대리

 

 

대리일반론

 

1. 서설

 

1) 대리의 의의

: 대리란 대리인이 본인의 이름으로 법률행위를 하거나 의사표시를 수령하고 그 법률효과가 모두 직접 본인에게 귀속하도록 하는 제도를 말한다.

 

[사례] 

건물을 매도하려는 A가 친구인 B에게 건물매도를 부탁하려고 대리권을 수여하였다. B는 상대방을 물색한 끝에 C와 매매계약을 체결하였다. 이 경우 매매계약은 B와 C가 체결하였지만 그 효과는 A와 B 사이에 발생하게 된다. 그리하여 A는 C에게 건물소유권이전의무를 부담하고, C는 A에게 대금지급의무를 부담한다.

 

(대리에 있어서 가장 큰 특징은 법률행위의 당사자(B와 C)와 법률효과의 당사자(A와C)가 분리되는 현상이 발생한다는 점이다.)

 

2) 대리가 인정되는 범위

: 대리는 재산상의 법률행위에만 인정된다. 따라서 혼인이나 유언 등과 같은 가족법상의 법률행위(신분행위)에는

  원칙적으로 대리가 인정되지 않는다.

 

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2. 대리의 종류

 

1) 임의대리와 법정대리 - 대리권수여의 근거에 따른 구별

: 임의대리란 본인의 수권행위에 의해 대리권이 발생하는 경우를 말하고, 법정대리란 법률규정 등에 의해 대리권이

  발생하는 경우를 말한다.

 

: 임의대리와 법정대리를 구별하는 실익은 대리인의 복임권, 대리권의 소멸원인, 표현대리규정의 적용 여부에서

  나타난다.

 

2) 능동대리와 수동대리 - 의사표시의 주체에 따른 구별

: 능동대리란 대리인이 상대방에 대하여 의사표시를 하는 경우를 말하고, 수동대리란 대리인이 상대방의 의사표시를

  수령하는 경우를 말한다.

 

: 능동래와 수동대리를 구별하는 실익은 현명주의, 상대방 있는 단독행위의 무권대리에서 나타난다.

 

3) 유권대리와 무권대리 - 대리권의 유무에 따른 구별

: 유권대리란 대리인에게 정당한 대리권이 있는 경우를 말하고, 무권대리란 대리인에게 정당한 대리권이 없는 경우를

  말한다.

 

: 이처럼 통설은 대리를 유권대리와 무권대리로 나누고, 무권대리를 다시 협의의 무권대리와 표현대리로 나누고 있다.

 

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대리권

 

1. 의의와 성질

 

1) 의의

: 대리권이란 대리인이 법률행위의 효과를 본인에게 귀속시킬 수 있는 법률상의 지위 내지 자격을 말한다.

 

2) 성질

: 대리권의 법적 성질에 대해서는 자격설이 통설이다. 따라서 대리권은 권리가 아니라 권한이다.

 

 

2. 대리권의 발생원인

 

1) 임의대리권의 발생원인

 

수권행위의 개념

: 임의대리권은 본인의 수권행위에 의해 발생한다. 수권행위란 대리권수여를 목적으로 하는 법률행위를 말한다.

 

: 대리권수여행위는 의사표시이지만 대리권수여의 표시는 관념의 통지이다.

 

수권행위의 방식

: 수권행위는 불요식행위이다. 따라서 수권행위는 구두로도 할 수 있고 서면으로도 가능하다.

 

: 수권행위는 명시적 의사표시뿐만 아니라 묵시적 의사표시로도 가능하다.

 

 

2) 법정대리권의 발생원인

: 법정대리권은 법률의 규정, 지정권자의 지정행위, 법원의 선임행위에 의해 발생한다.

 

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3. 대리권의 범위

1) 임의대리권의 범위

 

수권행위의 해석

: 임의대리권은 본인의 수권행위에 의해 발생하므로 임의대리권의 범위는 원칙적으로 수권행위의 해석에 의해

  결정된다.

 

수권행위의 해석에 대한 보충규정

제118조 [대리권의 범위]  권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각 호의 행위만을 할 수 있다. 1. 보존행위 2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위

 

2) 법정대리권의 범위

: 법정대리권의 범위는 법률규정에 의해 정해진다.

 

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4. 대리권의 제한

1) 자기계약, 쌍방대리의 금지

제124조 [자기계약, 쌍방대리]  대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자 쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다.

 

의의

: 자기계약이란 대리인이 본인을 대리하면서 동시에 자기가 상대방이 되어 계약을 체결하는 경우를 말하고,

 쌍방대리란 대리인이 본인을 대리하면서 동시에 상대방을 대리하여 자기 혼자서 법률행위를 하는 경우를

 말한다.

 

제124조의 취지

: 자기계약과 쌍방대리는 본인의 이익을 해할 가능성이 있기 때문에 원칙적으로 금지된다. 따라서 본인의

 이익을 해할 가능성이 없는 경우에는 예외적으로 허용된다.

 

 

2) 공동대리

제119조 [각자대리]  대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정하는 바가 있는 때에는 그러지 아니하다.

 

의의

: 대리인이 수인인 경우 각자가 본인을 대리한다(각자대리의 원칙). 그러나 법률 또는 수권행위에서 공동으로만

  대리하게 한 경우에는 공동으로만 대리하여야 한다.

 

제119조의 취지

: 이는 대리인으로 하여금 상호견제하에 의사결정을 신중하게 함으로써 본인을 보호하고자 함에 있다.

 

공동의 의미

: 공동대리에 있어서 공동은 '의사결정의 공동'을 의미한다. 즉, 의사결정에 관하여 전원이 일치하면 되고, 전원이

  모두 의사표시행위를 하여야 하는 것은 아니다. 따라서 일부 대리인에 의한 실행도 무방한다.

 

 

5. 대리권의 소멸

제127조 [대리권의 소멸사유] 대리권은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 소멸된다. 1. 본인의 사망 2. 대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산

 

 

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대리행위

 

 

1. 현명주의

제114조 [대리행위의 효력] - 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다 - 전항의 규정은 대리인에게 대한 제3자의 의사표시에 준용한다.

 

1) 현명의 의의

: 대리인이 한 법률효과가 직접 본인에게 귀속하기 위해서는 대리인의 '본인의 이름으로' 법률행위를 하여야 하는데,

  이를 현명이라고 한다.

 

: 수동대리에서는 상대방이 본인에 대한 의사표시임을 표시하여야 한다. 한편, 상행위에 있어서는 현명주의가 적용

  되지않는다.

 

 

2) 현명의 방식

: 현명은 보통 'A의 대리인 B'로 표시하지만 반드시 그러한 형식을 취해야 하는 것은 아니다. 즉, 현명의 방식에는

  제한이 없다. 따라서 현명은 구두로도 할 수 있고 서면으로도 가능하다. 그리고 현명은 명시적 의사표시뿐만

  아니라 묵시적 의사표시로도 가능하다.

 

: 현명하다는 것은 법률행위의 타인성을 표시하는것이므로, 반드시 본인의 이름을 밝혀야 하는 것은 아니다.

 

 

3) 현명하지 않은 대리행위의 효력

: 대리인이 본인을 위한 것임을  표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다.

  따라서 대리인이 법률관계의 당사자로 간주되므로, 상대방이 대리인에게 계약의 이행을 청구한 경우

  대리인은 착오를 이유로 대리행위를 취소하지 못한다.

 

 

2. 대리행위의 하자

제116조 [대리행위의 하자] - 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을   경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다. - 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는   과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다.

 

1) 원칙

: 대리에 있어서 법률행위를 하는 자는 대리인이므로 대리행위의 하자의 유무는 원칙적으로 대리인을 표준하여

  결정한다.

 

: 대리행위에 하자가 있더라도 대리행위의 효과는 모두 직접 본인에게 귀속하므로 대리행위의 하자에 기한 무효

  주장권, 취소권도 모두 본인에게 귀속한다.

 

2) 예외

: 대리인이 본인의 지시에 좇아 법률행위를 하는 경우에는 예외적으로 본인을 표준하여 하자 유무를 결정한다.

 

: 따라서 본인으로부터 물건매수에 관한 대리권을 수여받은 대리인이 본인의 지시에 좇아 상대방과 물건에 대한

  매매계약을 체결하는 경우, 본인이 그 물건에 하자가 있음을 안 경우에는 대리인이 하자 있음을 몰랐다 하더라도

  본인은 하자담보책임을 주장할 수 없다.

 

 

3. 대리인의 능력

제117조 [대리인의 행위능력] 대리인은 행위능력자임을 요하지 아니한다.

 

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[용어정리]

수권행위 : 대리권을 수여하는 법률행위

무권대리 : 처음부터 대리권이 없는 경우, 대리권이 존재하다가 소멸한 경우, 대리권의 범위를 넘는 대리행위를

                 한 경우, 자기계약과 쌍방대리의 금지규정을 위반한 경우, 공동대리의 제한규정에 위반한 경우 모두

                 무권대리로 취급한다.

보존행위 : 재산의 가치를 유지, 보전하는 데 필요한 일체의 행위를 말한다.

이용행위 : 물건이나 권리를 사용, 수익하는 행위를 말한다.

개량행위 : 물건의 객관적 가치를 증가시키는 행위를 말한다.